Vicenda abbastanza consueta, nelle gare d’appalto, è quella del diniego all’accesso all’offerta per la presenza di segreti industriali/know how e quindi per l’opposizione dell’aggiudicatario.
In estrema sintesi, l’ordinanza n. 111/2023 del Tar Emilia Romagna sancisce che la partecipazione all’appalto implica, da parte dell’operatore, l’accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale in seguito a istanza di accesso degli interessati.
In pratica, come altra giurisprudenza ha sottolineato , la decisione di affrontare una competizione implica, inevitabilmente, l’ accettazione «del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo». Senza la possibilità di visionare, quindi, l’offerta che ha determinato l’aggiudicazione, il concorrente non aggiudicatario non può avere la cognizione delle varie ragioni sottese all’assegnazione del punteggio che ha portato ad acquisire l’appalto e la prerogativa della stipula di un contratto.
L’affermata presenza di segreti commerciali, quindi, esige una motivazione adeguata e credibile visto che, in genere, la prevalenza viene assegnata all’accesso. E da qui la necessità di una puntuale istruttoria da parte del Rup della stazione appaltante che non può accettare semplicemente (ritenendole valide a prescindere) le ragioni di un diniego fondate sull’indicazione e/o la descrizione di elementi aziendali acquisiti da esperienze tecnico-industriali e commerciali, oltre che su aspetti di organizzazione del servizio oggetto dell’appalto, o su ulteriori particolari riferiti alla disponibilità di risorse umane e tecnologiche e alla loro gestione.
A tal riguardo risultano di rilievo le novità introdotte in tema di accesso agli atti (e norme procedimentali) negli articoli 35 e 36 dello schema del nuovo codice. In particolare, al fine di scongiurare la pratica «abbastanza diffusa tra gli operatori economici di indicare come segrete parti delle offerte senza che sussistano reali ragioni» – si legge nella relazione tecnica – il testo del nuovo codice prevede, nel caso in cui l’amministrazione ritenga insussistenti le ragioni di segretezza, l’inoltro di una segnalazione all’Anac la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura da 500 a 10mila euro, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro 30 giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento.
